La Comisión Europea, en su Informe de fecha 24/09/2015 sobre retroactividad absoluta como efecto de la nulidad de la cláusula suelo, mantiene el criterio de retroactividad absoluta. El TJUE ha seguido, con muy buen criterio jurídico, este informe.

El informe del Abogado General, dado a conocer días después del Brexit y de la noticia sobre la falta de solvencia de la Banca Italiana, mantenía lo contrario, es decir, que defendía la retroactividad limitada.

El artículo 1303 del Código Civil dispone:

”Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.“

Si se dispone en la ley (Código Civil) que las partes deberán devolverse las cosas cuando sea declarada la nulidad de una obligación, dicha obligación de restitución no nace del contrato (no nace de la hipoteca), sino que nace de la propia ley que así lo recoge.

El artículo 6 de la Directiva es meridianamente claro al decir, en su número primero, que

» Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas «.
Este principio, que se denominó de «no vinculación» a las cláusulas abusivas, ha sido reiterado en varias sentencias del TJUE.
La no vinculación no es graduable, ni de carácter parcial, sino que debe ser incondicional y absoluta. Aceptar que los consumidores tengan que soportar los efectos de las cláusulas abusivas, declaradas nulas, supondría tanto como afirmar que deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados, y ello es contrario a la construcción jurisprudencial antes expuesta.
La no vinculación, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo todas las cantidades, cosa que ha acordado el Tribunal de Justicia de la UE en el día de hoy.