Por otra parte cualquier otra aclaración realizada en cuanto a la devolución de las cantidades no resulta aplicable, ya que la procedencia de la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula suelo es una cuestión que resulta clara, ya que,

– La razón fundamental y primordial para estimar la procedencia de la devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, tiene como premisa que en el presente procedimiento no sólo estamos actuando como juez nacional, sino principalmente como juez comunitario, garante del derecho de la Unión y por tanto sometidos al derecho de la UE que tiene primacía.

Sentado lo anterior, conforme al principio de competencia, si el derecho aplicable nacional tiene un vínculo de conexión relevante, como es el caso, con el derecho de la UE debe aplicarse conforme a la normativa europea y la interpretación de la misma realizada por el TJUE, y no conforme a la normativa interna o la interpretación de la misma realizada por nuestros órganos jurisdiccionales, a mayor abundamiento, la jurisprudencia no es fuente del derecho.

En este caso, el vínculo de conexión relevante no ofrece dudas pues la Ley aplicable al caso tiene su origen en la transposición de la Directiva del Consejo de 5 abril de 1993, sobre cláusulas abusivas. El juez español al aplicar la Ley nacional que transpone la Directiva está realmente aplicando el derecho de la UE, y está obligado a hacerlo respetando el Derecho Comunitario o de la Unión más propiamente, y la interpretación que del mismo realiza la jurisprudencia de TJUE, y sólo la jurisprudencia e incluso la normativa interna en tanto en cuanto respete aquellos parámetros. Por lo que está sujeto por el principio de competencia y primacía, sin que pueda apartarse de ello por el alcance dado en el ámbito nacional si es contrario al mismo.

Partiendo de lo expuesto, pese a ser una Ley nacional estamos aplicando derecho de la UE, y en consecuencia debemos respetar sus principios, en este caso el principio jurisprudencial de «no vinculación» a las cláusulas abusivas, que ha sentado en numerosas resoluciones el TJUE, al interpretar la Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. La Directiva, que inspira la legislación española sobre la materia (su trasposición a la legislación española tuvo lugar con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación), hace hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, de modo que la protección debe ser proporcionada por las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario. El artículo 6 de la Directiva es meridianamente claro al decir, en su número primero, que » Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, enlas condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulasabusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional ydispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en losmismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas «.

Este principio, que se denominó de «no vinculación» a las cláusulas abusivas, ha sido reiterado en varias sentencias del TJUE, así en su Sentencia de 30 de mayo del 2013: » La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya constatado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe aplicar en cuanto sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias que, según el Derecho interno, nacen de la constatación del carácter abusivo de la referida cláusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por ésta » .

STJUE de 26 de abril del 2012 : Los órganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carácter abusivo de una cláusula de las CG están obligados, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula (Sentencia Perenicová y Perenic).

La no vinculación no es graduable, ni de carácter parcial, sino que debe ser incondicional y absoluta. Aceptar que los consumidores tengan que soportar los efectos de las cláusulas abusivas, declaradas nulas, supondría tanto como afirmar que deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados, y ello es contrario a la construcción jurisprudencial antes expuesta.

La no vinculación, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo las cantidades.

Asimismo, además de lo expuesto, en materia de contratación bancaria, en la que existen grandes bancos que operan en la totalidad del mercado europeo comercializando unos mismos productos, utilizando idénticas cláusulas, existiría un grave riesgo a la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas discriminaciones de trato dependiendo del Estado miembro, si se admitiera modulación en cuanto a la vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas. La jurisprudencia repetida por el TJUE ha determinado la no vinculación generalizada a dichas cláusulas, tanto para el futuro como para el pasado.

La legislación nacional ofrece vías, como la establecida en el artículo 1.303 del Código Civil , en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , y en los artículos 9 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , para suprimir los efectos nocivos de la nulidad de una cláusula abusiva, de los que se desprende e impone que la misma se tendrá como no puesta y habrá lugar a la restitución de lo recibido, con sus intereses.

En consecuencia, el 1.303 resulta de aplicación no sólo porque la Ley es imperativa sin que la misma haya quedado derogada, sino porque resulta imperativa su aplicación por la primacía del derecho europeo y la interpretación que del mismo realiza el TJUE. Resultando paradójico que existan los cauces legales en el derecho nacional para hacer efectivo lo dispuesto no sólo en el derecho nacional, sino también en el europeo, y no se aplique.

Magdalena Rico Palao Abogada
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