El Tribunal de Justicia de la UE ha decretado que la banca debe devolver el 100% de lo cobrado de más por la utilización de cláusulas suelo. Europa contradice así el criterio del Tribunal Supremo español, quien había invalidado dichas cláusulas y obligado a la banca a pagar, aunque sólo lo cobrado de más a partir de 2013. Con la decisión del Tribunal europeo, la banca tendrá que devolver el 100% de lo cobrado de más con una retroactividad total.

Sin embargo, las pymes y autónomos pueden quedar fuera de esta sentencia, dependiendo de si son considerados o no como consumidores. «Es una sentencia que afecta a los consumidores, y hay que saber de qué se habla cuando se trata de deslindar el concepto de ‘consumidor’`». Aquí está la clave, según Magdalena Rico, abogada especializada en cláusula suelo. «El límite estará en los supuestos en que se realicen estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender inmuebles, acciones etc.), pues de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional».

Es decir, los tribunales sostienen que si se realiza una actividad de lucro de forma repetida en un corto espacio de tiempo, la nulidad de la cláusula suelo está en el aire. Dicho de otro modo, si se considera que estamos ante una hipoteca firmada por un profesional que pretendía hacer negocio con dicho inmueble, entonces la invalidez no está asegurada, y los bancos no estarán obligados a devolver dichas cantidades.

Aún así, Rico aclara, «el ánimo de lucro no es un requisito que excluya de la protección de las normas específicas a los consumidores, siempre que la actividad no resulte habitual o forme parte de su profesión u oficio».

La habitualidad como clave

La clave para saber si el banco debe devolver el dinero a un profesional es que el tribunal en cuestión establezca si, efectivamente, estamos ante un consumidor o si, por el contrario, la compra se realizaba de forma profesional. Rico recuerda una sentencia en la que ella misma fue letrada defensora para aclararlo. En sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha del 17 de febrero de 2016, se estima la nulidad de la cláusula suelo, a pesar de que se reconocía que la persona en cuestión se había hipotecado en un local que compró como inversión.

Al no detectarse una compra con carácter profesional, sí se declara nula la cláusula y se tendrá que devolver el dinero. Cuestión que no ocurriría en el caso de tratarse de una compra con carácter profesional.

«Si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, concluye Rico.

Proceso judicial

En cualquier caso, para reclamar la nulidad será necesario iniciar una acción judicial, en la que se solicite la recuperación de las cantidades supuestamente pagadas de más. Durante este proceso se deberá demostrar que la pyme o el autónomo en cuestión actuaban como consumidores. «Siempre que se consideren consumidores, se le aplicará la doctrina de la retroactividad absoluta, pero es bastante difícil que se le tenga como consumidor a una Pyme, y relativamente difícil que se le tenga como consumidor a un autónomo. Hay que estudiar el caso concreto.»