SENTENCIA Nº 471
En la ciudad de Murcia, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia,
integrada por los Iltmos. Sres. expresados en el encabezamiento, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1237/2018 –Rollo nº 604/2020– que, en primera instancia, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Murcia entre las partes: como parte demandante, , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Olga Navas Carrillo y asistido/a por el/la Letrado/a Doña Magdalena Rico Palao, y como parte demandada, la mercantil CAIXABANK S.A. representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. y asistido/a por el/la Letrado/a .
En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña Teresa Rizo Jiménez, que expresa la convicción del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Murcia, en los referidos autos, se dictó Sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
“Estimar la demanda formulada por la representación procesal de , contra CAIXABANK, S.A.y:
1.Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 20 de mayo de 2009, ante el Notario María Angeles Trigueros Parra, bajo el número de protocolo 813, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo, y, en su consecuencia, condeno a la demandada: a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.
2.Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 20 de mayo de 2009, ante el Notario María Angeles Trigueros Parra, bajo el número de protocolo 813, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 390,90 € más el interés legal de la referida cantidad desde su efectivo pago hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.
3.Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta en los en el contrato de 9 de marzo de 2006 ante el notario D. Emilio Sánchez Carpintero Abad, con el número de protocolo 1061 sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la Entidad Bancaria el interés remuneratorio pactado en el contrato.
Todo ello con expresa condena en las costas procesales a la parte demandada”.
Segundo: Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia por la que: “Estimándose íntegramente el presente recurso, revoque la sentencia dictada en los presentes autos, declarando que el demandante no ostenta la condición de consumidor y la validez dela cláusula suelo, gastos e interés demora, no condenando a esta parte a devolver ninguna cuantía por razón de las mismas, y, condenando en costas en primera y segunda instancia a la parte apelada”.
Admitido a trámite por diligencia de ordenación, se dio traslado a la actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable.
Dentro de plazo, compareció la parte actora oponiéndose al recurso de apelación.
Previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado visto para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día veintiocho de abril de dos mil veintiuno su votación y fallo.
Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero: La sentencia de instancia estima la acción de nulidad, por no superar el control de transparencia, de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) y, por carácter abusivo, de las cláusulas reguladoras de los gastos y de la mora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 20 de mayo de 2009, condenando a la demanda a restituir las cantidades percibidas al amparo de la cláusula suelo y a indemnizar en la cantidad de 390,90 euros por gastos ya abonados, con sus intereses; con imposición de costas procesales a la parte demandada.
Frente a dicho pronunciamiento, la parte demandadarecurrente sostiene que la demanda debió ser desestimada al carecer el actor de la condición de consumidor, por lo que las cláusulas solo están sujetas a control de incorporación pero no a control de transparencia ni a control de desequilibrio, aplicables exclusivamente a las operaciones de consumo.
En concreto, manifiesta la parte recurrente que la finalidad o propósito del préstamo fue la de financiar la adquisición de un local comercial donde desarrollar la actividad empresarial propia del demandante.
La parte actora-recurrida defiende el carácter de consumidor del demandante en esta operación pues aun tratándose de un empresario (autónomo que regenta un negocio de cafetería), el local adquirido no se destinó a su actividad, que desarrolla en otro local, tratándose de una inversión.
Segundo.- La Directiva 93/13/CEE definía la figura del consumidor como “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. Posteriormente la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 precisó este concepto definiendo al consumidor como “toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión”.
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el concepto legal de consumidor ha sido objeto de tres versiones diferentes. Desde la consideración, más restringida, del mismo como “destinatario final” del producto o servicio contratado que recogía la Ley 26/84 de 29 de Julio, el Texto Refundido para la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios 1/2007 de 16 de noviembre, centrando el concepto en el “ámbito de actuación”, vino a definir al consumidor como “la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Tras la reforma operada por la Ley 3/2014 se afina el concepto para adaptarlo más a la esencia “finalista” o de propósito contractual que se recoge en las Directivas Comunitarias. Así, tras dicha reforma, se define al consumidor o usuario como “persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.
En definitiva, al margen de la versión que, a la fecha de los hechos, tuviera la redacción de la ley nacional, lo determinante es discernir si el propósito con el que se ha actuado en la operación en concreto se sitúa o no al margen o de forma ajena a SU actividad comercial, empresarial o profesional, en caso de ejercitarla. En efecto, la Directiva (así como la actual redacción de la norma española) considera que la persona física seguirá siendo consumidor si actúa en un ámbito fuera de SU actividad negocial, esto es, para excluir la consideración de consumidor de la persona física no basta con que se actúe en el ámbito de UNA actividad comercial o negocial sino que es preciso que dicha actividad sea la SUYA.
Es así, pues, que el ánimo lucrativo o el propósito inversor (siempre que se trate de personas físicas, nunca jurídicas) no excluye la condición de consumidor (STS. de 16 de enero de 2017). Tampoco que los mismos –o alguno de ellos- se dediquen habitualmente a una actividad profesional o comercial, cuando la operación en cuestión no tenga que ver con dicha actividad.
Resulta, por tanto, decisivo estar al propósito de la operación en cuestión.
Tercero.- En el presente caso, no se discute (y consta documentado en el informe comercial acompañado con el escrito de contestación a la demanda) que el demandante, desde 2005 y, por tanto, al tiempo en que se concertó la operación que nos ocupa, es titular, en régimen de autónomo, de un negocio de café-bar ubicado en la Carretera de la Fuensanta de Murcia.
A partir de aquí, el hecho de que el prestatario se dedicara en 2009 a dicha actividad empresarial no significa, automáticamente, que la operación que nos ocupa sea de consumo, sino que habrá que estar a la finalidad o propósito de la misma. Y si se constata que dicha finalidad se anuda a la referida actividad empresarial (la que ejerce el demandante, esto es, “su actividad”) quedaría excluida su condición de consumidor.
Así las cosas, cierto es que, según se deduce de la escritura, la finalidad del préstamo fue adquirir un local en planta baja en el edificio Altamira IV del Camino de la Fuensanta.
Ahora bien, como resolvió el juez de instancia, no consta acreditado que, en dicho local hipotecado, el actor ejerciera, ni inicial ni posteriormente, su actividad empresarial de regencia de un bar.
Así, en el acto de la audiencia previa, se acompañaron fotografías del local en cuestión, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada (razón por la cual el juez de instancia denegó la practica de prueba complementaria propuesta por la actora) y que reflejan una clara realidad física. Se trata de un local o bajo (de 70 metros cuadrados de superficie, como así consta en la escritura) que se encuentra, en su interior, sin enlucir, esto es, con el ladrillo visto, y donde se almacenan bicicletas, una moto vieja, electrodomésticos usados y trastos, por lo que el uso o destino que su titular le dio inicial y posteriormente es el de servir de trastero o almacén doméstico, constando que el demandante también tiene su domicilio en Camino de la Fuensanta, esto es, de forma próxima a dicho local.
Por tanto, de dichas fotografías se revela que, en este local, desde su adquisición en 2009, ninguna actividad empresarial de explotación de negocio de bar se ha podido desarrollar por cuanto, como se ha dicho, ni siquiera se encuentran enlucidos los paramentos ni pavimentado el solado.
Ante dicha situación, la aportación, con el escrito de contestación a la demanda, de una “hoja de propuesta de riesgos”, esto es, un informe interno de la entidad prestamista, previo a la concesión del préstamo, en el que se relata, en orden a proponer la autorización de la operación, que el prestatario regenta un bar en un local alquilado y que va a comprar el actual para ahorrarse el alquiler, no es suficiente para estimar que, en efecto, el destino o finalidad de la adquisición del local fuera el expresado. Y es que, como se ha dicho, se trata de un informe interno que no está suscrito por el demandante, como solicitante del préstamo, sin que tampoco conste la identidad del emisor de dicho informe ni se haya sometido a contradicción y ratificación la manifestación que contiene.
Y, en todo caso, esa finalidad o destino del local a desarrollar la actividad de café-bar resulta incompatible con la circunstancia, acreditada, de que el local no ha sido, desde su adquisición en 2009, objeto de ninguna preparación para su apertura al público por lo que nunca ha podido destinarse al ejercicio de la actividad propia del demandante.
Es por ello que, ratificando la decisión del juez de instancia, debe considerarse que, en esta operación, el prestatario sí ostentaba la condición de consumidor al no constar que hubiera o haya destinado el local en cuestión a su actividad empresarial habitual.
Cuarto.- De conformidad con el art. 398 de la LEC, la desestimación del recurso de apelación supone la condena en costas procesales de la apelación a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por en nombre y representación de CAIXABANK S.A. contra , representado por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo, contra la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario número 1237/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; con imposición de costas procesales de la apelación a la parte recurrente.