CLAUSULA SUELO EN LOCALES: LA NULIDAD Y LA DEVOLUCIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL PROVOCADO
- RESUMEN DE UN CASO
Este comentario viene a colación de una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial Sección nº4 de Murcia, de fecha 29/04/2021, Ponente: Don Carlos Moreno Millán. La resolución ha declarado la nulidad de una cláusula suelo de un local de negocio colocada por la entidad Caixabank en el año 2009, condenando a dicha entidad al pago de los excesos abonados en aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas de primera y segunda instancia.
Según los magistrados, el hecho de que el prestatario se dedicara en 2009 a su actividad empresarial (autónomo y gerente de un café-bar) no significa, automáticamente, que la operación no sea de consumo. Sostiene el dictamen judicial que no consta acreditado que, en el local hipotecado, el prestatario ejerciera su actividad empresaria de regencia de un bar.
La finalidad o destino del local a desarrollar la actividad café-bar resulta incompatible con la circunstancia, de que el local no ha sido, desde su adquisición en 2009, objeto de ninguna preparación para su apertura al pública por lo que nunca ha podido destinarse al ejercicio de la actividad propia del demandante.
Por todo ello, concluye la Sentencia que debe considerarse que, en esta operación, el prestatario sí ostentaba la condición de consumidor al no constar que hubiera o haya destinado el local en cuestión a su actividad empresarial habitual.
- MÁS DETALLES DEL ASUNTO.
Se trata de la contratación en fecha 20 de mayo de 2009 de préstamo hipotecario a interés variable (Euribor + 1,500 puntos porcentuales) que gravó el local del afectado que contenía entre otras condiciones generales de la contratación (impuestas y preredactadas) una cláusula techo del 8% y una cláusula suelo del 3,00 %, cláusula que es de naturaleza adhesiva, no negociada, impuesta por la demandada y además de naturaleza abusiva dada la evolución experimentada por el Euribor a partir de la firma del contrato.
Como hemos dicho, la finalidad del préstamo fue la adquisición de local para uso personal/doméstico.
El objeto del préstamo hipotecario fue la compra de un local o bajo de 70 m2. El actor no ejerce su actividad profesional en dicho local, nunca la ha ejercido, ni jamás se proyectó actividad alguna de un local que no tiene ni salida de humos y es muy pequeño.
La escritura se redactó según minuta facilitada al Notario por la demandada, según reza en la escritura de préstamo.
No consta que el afectado pudiera estudiar con tiempo su escritura de hipoteca, pues no se comunicó el nombre del Notario que iba a intervenir en la escritura de préstamo.
No hay oferta vinculante ni folleto informativo, ni simulaciones.
- SOBRE PRESUNCIÓN A FAVOR DE LA EXISTENCIA DE ACTO DE CONSUMO
En la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria, el afectado interviene como persona física y en sus propio nombre y derecho.
Este silencio sobre el destino o finalidad de la financiación debe ser interpretado en el sentido que se presume la condición del consumidor por ser una persona física, como lo hace la Sentencia del TJUE de 3.9.2015, en el asunto C-110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C-361/89, EU:C:1991:118, apartado 15), reitera:
“30 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de relevancia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete .»
Brevemente, por ser muy acertadas, mencionamos las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, D. Pedro Cruz Villalón presentadas el 23 de abril de 2015 (en el asunto Costea), en la citada más arriba Sentencia:
- Conclusión
(…)
En el supuesto de que el juez nacional estime que no resulta claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, atendiendo a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de los medios de prueba objetivos a su disposición, cuya valoración corresponde a la jurisdicción nacional.
No cabe, pues, afirmar que la operación crediticia se encuadrará en el ámbito de actividad empresarial propia de la actora. En consecuencia, y de conformidad con la doctrina enunciada, no cabe negar al demandante la cualidad de consumidor, ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda, razón por la cual se encaró la defensa del afectado como acto de consumo.
Reiteramos que el local hipotecado lo compró el actor para uso doméstico. En dicho local no ejerce el actor su actividad profesional (sirve de almacén/trastero/cochera por la estrechez de la vivienda). El uso particular o familiar se justifica con las tomas fotográficas dónde se ve que existen almacenados muebles viejos, electrodomésticos desusados, cajas… En la fachada no se observa ningún uso de actividad comercial (puerta completamente cerrada) y no existe ni salida de humos, tal y como antes hemos dicho.
La Sentencia de Instancia dice sobre este particular (Fundamento de Derecho Primero):
“PRIMERO.- La parte demandada alega que no le es de aplicación al contrato los controles de transparencia y abusividad de las clausulas contractuales sobre la base de que el actor no es consumidor. Para ello arguye que éste es autónomo, se dedica a la explotación de un bar, y que la finca hipotecada es un local comercial que cuadra con las necesidades de ese negocio.
Sin embargo, a la vista de que la demandada no señala que el local hipotecado sea el lugar donde el demandante desarrolla su actividad y del reportaje fotográfico aportado por la actora debe concluirse que, pese a que éste sea un local comercial, no está destinado a una explotación, por lo que debe considerase que el actor ha actuado como consumidor a la hora de realizar el contrato.”
Fuente: Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de Instancia
- OTROS PRECEDENTES SOBRE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICADA POR LA SENTENCIA DE INSTANCIA
Sentencia nº 18/2018 de la Ilma. A.P. de Murcia Sección 4ª Rollo 1020/2017 de fecha 11/01/2018, que dice:
“(…)
- No es descabellado pensar que los prestatarios al adquirir el local estuvieran pensando en la posibilidad de destinarlo en el futuro al negocio de fontanería, y que ello lo comentaran al solicitar la financiación, lo cual explica la declaración testifical y ese “informe” del expediente bancario.
Pero ello entendemos que no basta para predicar que el acto sea un acto empresarial.
Lo determinante es “la finalidad en el momento de celebrarse el contrato” y cuando concertaron la operación de financiación, según lo reflejado en la escritura pública, es evidente que (a) no estaba afecto a ninguna actividad profesional o empresarial, y (b) no era posible variar su destino (doméstico, por exclusión) sin la autorización expresa y comunicada por escrito al Banco; cambio que no consta. El que pudiera en el futuro ser aplicado al negocio, como hipótesis, no basta para predicar su naturaleza como acto empresarial
- Pero es que, además, no podemos perder de vista que la escritura de préstamo fue redactada según minuta del banco – según se dice en la sentencia y no es controvertido- y que éste se reservó la facultad de autorizar el cambio de destino del local. Por tanto, la realidad contractual tenida en consideración por las partes fue la ausencia de destino empresarial del local, con un control por la prestamista para el caso de cambio posterior. Además de contradictorio, no parece ajustado que ahora el banco pretenda asignarle ab initio al local una aplicación empresarial cuando el mismo se reservó contractualmente la facultad de autorizarlo
(…)”
Igualmente, se invoca la doctrina de la Sentencia de la AP de Jaén Sección 1ª de fecha 22/11/2017 en donde se concluye que un consumidor no deja de serlo por el hecho de adquirir un local.
Es destacable que el actor adquirió el local en el año 2009 y, tras el paso de más de diez años, en el local no se ha desarrollado ninguna actividad profesional ni comercial.
En consecuencia, y de conformidad con la doctrina enunciada, no cabe negar al demandante la cualidad de consumidor, ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda, más cuando es el Banco el que impone las condiciones y estaba en una situación óptima para determinar que no se trataba de un acto de consumo.
MODELO DE DEMANDA DE CLAUSULA SUELO DE LOCAL DE NEGOCIO NO USADO PARA EXPLOTACIÓN COMERCIAL NI EMPRESARIAL
AL JUZGADO
DON………….. Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D……………….., según designa Apud Acta que se formalizará cuando para ello sea requerido, y bajo la dirección letrada de D……………. abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, con el núm. ante el juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:
Que mediante el presente escrito interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
La DEMANDADA es la entidad………………………… con domicilio social en ………………………………….
Fundamento la presente demanda en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
HECHOS:
Primero.- CONTRATO:
En fecha ………………… la entidad ………………………… y mi representado suscribieron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de ……………… D…………………………… bajo el número …………. de su protocolo.
El referenciado contrato contiene las siguientes condiciones:
Capital prestado: «………€»
Tipo de interés: El tipo de interés inicial ……. % nominal anual.
Tipo de interés variable: « Durante el segundo y sucesivos períodos, y de acuerdo con el calendario establecido en los párrafos precedentes, el préstamo devengará por cada uno de los períodos, un tipo de interés variable que se determinará de la sigueinte forma: El tipo básico de referencia será el EURIBOR…»
Sin embargo, es de destacar la pagina ….. de la escritura (……..páginas después de aquella que determina el tipo de interés variable) contempla: «Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al cuatro por ciento (……….) nominal anual».
Diferencial: Se acompaña como documento núm. 1 copia de la escritura de préstamo hipotecario, señalando como ubicación de los originales para el supuesto de que esta fuera impugnada de contrario, el protocolo del referido notario.
Segundo.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR Y USUARIO DEL ACTOR Y CONDICIÓN DE VIVIENDA HABITUAL DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA.
De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, y el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor. La finalidad de la financiación fue la compra de un local comercial, usado para fines familiares, como almacén, ….poner lo que corresponda en cada caso; VG cochera, depósito de muebles viejos, trastero, etc.
Tercero.- CONTRATO DE ADHESIÓN CON CONDICIONES GENERALES.
Nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha «sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos», supuesto que de conformidad con el artículo 59 del TRLCYU queda sometido, no solo a la normativa específica de consumidores sino también a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Asimismo, tal y como contempla el artículo 1 de la Ley 7/1998 LCGC, «El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.»
Cuarto.- CONTROL DE INCLUSIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO
El triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones generales, viene determinado por los artículos 5 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación y, en el ámbito especifico de los consumidores, en los Arts. 80 y ss. del TRLGCYU.
Dicho sistema de control, contemplaría los aspectos de incorporación de la cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido para determinar la abusividad.
Sin embargo, desde la Directiva 93/13/CEE -y en concreto en su artículo 4- se establece la no valoración de la abusividad de las cláusulas (control de contenido propiamente dicho) cuando éstas versan sobre elementos esenciales del contrato, por lo que únicamente se podrá entrar en la valoración de los controles de incorporación y de transparencia.
Así pues, el tribunal supremo procede a valorar la nulidad de una clausula esencial únicamente en base a los controles de inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.
En cuanto al primero de estos controles, la inclusión en el contrato con condiciones generales, viene definida por los requisitos que establece el art. 80 del RD 1/2007, que enumera aquellos que deben contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena fe y justo equilibrio.
Es en este contexto donde la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, el Tribunal supremo afirma que con la información facilitada, al contemplar ésta los términos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se cubren las exigencias respecto a su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, siempre y cuanto las cláusulas no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Superando así, al menos inicialmente, el control de inclusión en el contrato y dejando el control de transparencia a una valoración caso por caso. En definitiva, la superación del control de inclusión o incorporación en el contrato queda definida por el cumplimiento de las normas imperativas sobre la contratación bancaria para este tipo de productos:
Llegados a este punto debemos invocar no solo la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que ésta no será aplicable a todos los contratos, sino también el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2 introducida por el número 2 del artículo 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria: «Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.»
El incumplimiento de la normativa sobre transparencia bancaria supone pues que la cláusula no superaría el control de incorporación
En cuanto al control de transparencia, en la actualidad, y tras las sentencias dictadas por el Tribunal supremo, y en concreto las de fecha 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y las recientes de 24 y 25 de marzo de 2015, junto con las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 21 de marzo de 2013, 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015, el control de transparencia ha quedado definitivamente delimitado.
Siendo la cláusula suelo configuradora del precio del contrato y por tanto elemento esencial del mismo, el Tribunal supremo declara la procedencia del control de transparencia sobre la misma. Resuelve que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca y comprenda «las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asumen en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato»(STS 8/9/14).
Continúa la misma Sentencia (y de ella se hacen eco los Magistrados D. Francisco Javier Orduña y D. Xavier O´Callaghan en el voto particular formulado a la sentencia de 25 de marzo de 2015) que «El control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales…. Se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada».
Y, finalmente, respecto al alcance de ese deber, dispone la misma Sentencia que «en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta sala, contempla a estos efectos la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 C-26/13 declarando, entre otros extremos, que «el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiera la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de su cargo» (el resaltado del texto es nuestro)
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, en la que se plantea la cuestión de si ese control de transparencia está o no admitido en nuestro derecho, y para evitar futuras alegaciones al respecto, reitera que si bien una condición general que define el objeto principal de un contrato no puede examinarse la abusividad de su contenido, ello no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia, tal y como se desprende de la interpretación de la normativa interna aplicada de conformidad con la Directiva 93/13/CEE junto con la interpretación a la misma realizada por el TJUE, como así ha venido declarando en muchas sentencias la propia Sala.
Quinto.- CLÁUSULA OBJETO DE DECLARACION DE NULIDAD: LA LIMITACIÓN A LA VIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS.
Con la inclusión de esa frase:»No podrá ser inferior al …….% nominal anual», la entidad financiera se asegura que pase lo que pase siempre cobrará un tipo de interés mínimo
Del estudio del supuesto de hecho concreto, objeto del presente procedimiento se desprende:
Respecto del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, deberemos estar a la presunción establecida por el TS 2013 de que cumpliendo la OM 1994, la cláusula queda incorporada al contrato/ la cláusula no puede quedar incorporada al contrato ante el incumplimiento de la misma. (Por ej: Falta oferta vinculante)
(En los supuestos no sometidos a OM 1994)la cláusula queda incorporada al contrato / la cláusula no puede quedar incorporada al contrato ante el incumplimiento de la misma. (Por ej: Falta oferta vinculante)
(En los supuestos no sometidos a OM 1994) Sin embargo, y debido a la cuantía y fecha de suscripción del préstamo, la OM 1994 no sería vinculante para esta operación, por lo deberemos ser aún estrictos en la valoración del control de incorporación, en atención a la normativa bancaria vigente, los códigos de conducta de las entidades y, en concreto, a los requisitos establecidos en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2.
En la cláusula objeto del presente procedimiento, podemos apreciar el incumplimiento de la normativa aplicable en los siguientes hechos. (Falte oferta vinculante, no resaltar la cláusula ni dar información previa, cláusula confusa oscura). Por todo ello ha quedado probado que la cláusula objeto del procedimiento NO SUPERA EL CONTROL DE INCLUSIÓN.
En cuanto al control de transparencia, propiamente dicho, (o control de comprensibilidad real de su importancia), el hecho que determinará la licitud de la cláusula en el ámbito de consumo, es si el consumidor puede identificar la «cláusula suelo» como definitoria del objeto principal del contrato, que conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que supone para él, como la carga jurídica; en definitiva, el consumidor con la información previa prestada por la entidad debe tener conocimiento de que esta cláusula no solo es parte del precio, sino también su funcionamiento en el propio contrato y, claro está, lo que le puede suponer respecto al precio final, ya que la falta de transparencia provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, «una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el
Consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación». (STS 24 de marzo de 2015)
En el contrato que trae causa del presente procedimiento, y aplicando los mismos criterios que nuestro más Alto Tribunal, la cláusula suelo suscrita debe ser considerada nula por falta de transparencia, y ello es así por las siguientes causas:
(ALGUNOS EJEMPLOS: AMPLIAR/MODIFICAR CASO A CASO)
– (supuesto de falta de oferta vinculante) En ningún momento la entidad prestamista informó al prestatario subrogado de la existencia de la cláusula y mucho menos de la dimensión de la referida cláusula suelo, ni entregó la oferta vinculante, tal y como exigía el artículo 5 de la Orden de Transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1.994, la normativa posterior aplicable al contrato sobre transparencia que actualmente confirma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011) no habiendo podido estudiar mi representada este extremo con el especial cuidado que requería, ni tan siquiera consta como anexo a la escritura, ni en las advertencias efectuadas por el notario.
– En el momento de la firma del préstamo hipotecario no se dieron a mi mandante las explicaciones oportunas sobre los límites de variabilidad del tipo de interés, arguyendo que era lo «normal» y que no debía preocuparse, por lo que dicha cláusula fue impuesta de manera unilateral. No podemos obviar aquí el hecho de la ubicación de la cláusula que, como ya hemos indicado con anterioridad, está incluida en la escritura en la pagina … mientras que el tipo de interés está en la página ……, dando así un carácter secundario y poco importante, desvinculándola –formalmente- del interés pactado.
– (supuestos concretos donde hay un error entre el clausulado y las manifestaciones notariales) En el momento de la firma del préstamo hipotecario no se dieron a mi mandante las explicaciones oportunas sobre los límites de variabilidad del tipo de interés, por el contrario, EL NOTARIO ADVIERTE QUE NO EXISTEN LIMITES A LA BAJA AL TIPO DE INTERÉS VARIABLE (En Aceptación y Solicitud, cláusula …….. de la escritura), por lo que dicha cláusula no solo fue impuesta de manera unilateral, sino que queda encubierta y es de confusa lectura. De hecho, como ya hemos indicado, si se hubiera leído la escritura completa antes de firmarla no se hubieran incluido los errores a los que hemos hecho referencia.
– Dicha cláusula, además de no haber sido negociada individualmente, introduce un pacto de limitación de intereses que contempla la variación a la baja o cláusula suelo de un cuatro por ciento (..%), teniendo pleno conocimiento la entidad bancaria que presumiblemente el Euribor descendería por debajo de esos cuatro puntos, lo que supondría un negocio para el banco, y siendo un hecho absolutamente desconocido por parte del prestatario.
– La deficiente información sitúa a las partes otorgantes en un completo desequilibrio sobre el conocimiento del funcionamiento de la clausula, de su repercusión y, por tanto, del precio final del contrato, ya que la entidad suscribe el mismo asegurándose un precio mínimo que el prestatario desconoce.
En conclusion:
En relación a la información de la cláusula como elemento definitorio y no accesorio del contrato:
El consumidor debe conocer el verdadero alcance de la cláusula que suscribe pues, en este caso, no solo está variando el precio del contrato, sino que está limitando un derecho del consumidor, como es una posible bajada de intereses, lo que supone un encarecimiento del préstamo que, de haber tenido conocimiento, seguramente hubiera decantado al consumidor a la suscripción de otro tipo de préstamo.
Asimismo, el hecho de limitar el tipo de interés, supone desvirtuar el propio objeto del contrato, ya que al establecer un límite a la variación del intereses lo que se está consiguiendo es un préstamo a interés fijo mínimo, variable exclusivamente a la alza, que se contradice no solo con la información habitualmente dada para el concepto de «préstamo de interés variable», sino que se contradice incluso con la propia terminología utilizada para este tipo de préstamos.
Sexto.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD:
De conformidad con la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio tribunal de la unión Europea: «quod nullum est nullum effectum producit»
Jurisprudencia del Tribunal Supremo:
Pese al principio general sobre los efectos de la nulidad, hemos de hacer una referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, que aboga por la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y a las Sentencias de 24 y 25 de marzo de 2015, ésta última, en su fundamento NOVENO hace una especial referencia a la retroactividad de los efectos de la nulidad, entendiendo que éstos no pueden ser impermeables a los principios generales del derecho, destacando entonces el de seguridad jurídica, y si bien justifica las razones aducidas por la Sala en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, también matiza que, una vez publicada dicha sentencia, ya no se puede alegar la buena fe por aquellas entidades que continúan con la aplicación de cláusulas que carecen de transparencia por insuficiencia de la información, y, por tanto, » si adoliesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013″
Séptimo.- REQUERIMIENTO PREVIO:
El pasado día………………. Mi representado entregó carta a la entidad bancaria, hoy demandada, solicitando la inaplicación de la cláusula de limitación de intereses, que fue negada mediante carta de fecha …………………
Se acompaña como documentos núm. … y ….. la solicitud de eliminación de la cláusula, junto con la negativa, no fundamentada, de la entidad bancaria.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
I.- CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN PROCESAL.
Artículo 6.1.3 de la LEC
Art. 10 de la LEC en relación con los arts. 3 y 4 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.
Art. 9 Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Art. 7 de la LEC en relación con el artículo 31.1 del mismo cuerpo legal.
II.- COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL
Art. 85.1 de la LOPJ que atribuye la competencia a los juzgados de primera instancia tras la entrada en vigor de la modificación del articulo 86 ter apartado 2 dispuesta por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio, apartado 23 de su artículo único, que únicamente otorga la competencia a los juzgados mercantiles para las acciones colectivas relativas a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios
Articulo 45 que define la competencia de los Juzgados de Primera instancia, en la nueva redacción dispuesta por Disp. Final Cuarta de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio.
Art. 52.1.14 de la LEC, determinando la competencia del juzgado de primera instancia correspondiente al domicilio del demandante.
III.- PROCEDIMIENTO
Arts. 248.2.1 y 249.1.5 de la LEC que establecen la tramitación por juicio Ordinario de conformidad con los artículos 399 y concordantes de la LEC.
IV.- FONDO DEL ASUNTO:
IV-1.- General
Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (TRLGDCU)
Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de mayo de 1993
Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación.
Código Civil. Con especial referencia a los artículo 1258, 1265, 1300 y 1303.
Las partes:
Art. 2 Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación en concordancia con los artículos 3 y 4 TRLGDCU en relación a las partes contractuales y aplicación del TRLGDCU.
IV.2 CONTROL DE LAS CLÁUSULAS: INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA:
Art. 59 TRLGDCU, en relación a la normativa aplicable a los contratos de adhesión en relación con el artículo 1 de la Ley 7/1988 de Condiciones Generales de la Contratación
Art. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación en relación con los art. 80.1 a y b) control de incorporación de cláusulas no negociadas recogido en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)
IV.3 EFECTOS DE LA NULIDAD
Artículos 9 y 10 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación
Artículos 1303 y concordantes del Código Civil.
V.- JURISPRUDENCIA
SOBRE NULIDAD Y EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LIMITACIÓN INTERESES (CLÁUSULA SUELO)
STS de fecha 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012
STS de fecha 18 de junio de 2012,
STS de fecha 8 de septiembre de 2014
STS de fecha 24 de marzo de 2015
STS de fecha 25 de marzo de 2015.
Las sentencias del TS de 24 de marzo y 25 de marzo de 2015 aportan precisión a la reciente doctrina jurisprudencial de los controles de contenido y transparencia y las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento.
No obstante y como ya resolvió en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS en su sentencia de 24 de marzo de 2015, nos recuerda que que una condición general defina el objeto principal de un contrato y como regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las somete al doble control de transparencia: el formal de incorporación a un contrato (sobre el cumplimiento documental) y el de transparencia propiamente dicho que analiza si la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato, es decir la comprensibilidad real.
Para el TS el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, pudiendo ser la condición general declarada abusiva si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor, en atención a las circunstancias concurrente en la contratación.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STJUE de fecha 21 de marzo de 2103,
STJUE de fecha 30 de abril de 2014: con especial referencia a la interpretación del art. 4 de la Directiva 9313
STJUE de fecha 26 de febrero de 2015.
Audiencias Provinciales
Sobre limitación de los efectos de la nulidad: Cuestión de prejudicialidad
AAP ÁLAVA de fecha 22 de septiembre de 2015
AAP CANTABRIA, secc 4ª de fecha 17 de julio de 2015
El Tribunal Supremo en el fundamento octavo de su Sentencia de 22 de abril de 2015, resalta que ha asumido la jurisprudencia comunitaria y que ya en su sentencia de 9 de mayo de 2013, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales, pudiendo incluso el tribunal de apelación apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público
VI.- CUANTÍA.
De conformidad con el artículo 253.3 de la LEC.
VII.- COSTAS.
De conformidad con los artículos 394 y siguientes de la LEC.
Por todo ello,
AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y la correspondiente liquidación de las tasas, me tenga por comparecido y parte y por instada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra la entidad……………………., y tras los trámites procesales oportunos dicte Sentencia por la que DECLARE:
- NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL………………. DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS con todos los efectos inherentes a tal declaración.
- La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual……… de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por mi mandante durante la aplicación de dicha cláusula, mas intereses desde cada abono indebido.
- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
OTROSÍ DIGO PRIMERO: Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir con todos y cada uno de los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales y si por cualquier circunstancia esta representación hubiera incurrido en algún defecto, ofrece desde este momento su subsanación de forma inmediata y a requerimiento del mismo, todo ello a los efectos prevenidos en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legalmente oportunos.